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【业务综述】“刑事控辩的法理思维”专题讲座业务综述

发布时间:2018年6月12日 作者:刑诉委 责任编辑:业务创新委

福彩3d试机号今天 www.58v1.com.cn 2018年63日下午,市律协职业培训委员会与刑事诉讼法律专业委员会在市律协多功能厅联合举办了“刑事控辩的法理思维”专题讲座?;嵋橛墒新尚耙蹬嘌滴被岣敝魅涡旖趼墒ΦH沃鞒?,市律协刑诉委主任黄云律师、部分刑诉委委员出席会议,近200名深圳律师参加了讲座。

本次讲座邀请了吉林大学法理学博士、广东省人民检察院检察官朱国平担任主讲嘉宾,为深圳律师做了“刑事控辩的法理思维”的主题演讲。朱博士以法学概念为中心,选取独特视角对刑事控辩思维的进行讲述,语言幽默,图文并茂,并结合真实案例,点燃了深圳刑辩律的学习热情,气氛活跃,现将此次讲座的内容综述如下:

一、控辩双方的职责定位比较

1.共识前提:共同致力于构建法律职业共同体

2.共同话题:司法之标准,以概念为中心

1)法律控辩

2)事实控辩

3)证据控辩

4)程序控辩

3.控方职责:使入罪,特定主体实施了特定行为

原则:以事实为根据,以法律为准绳

目标:事实清楚,证据确实充分,适用法律正确

4.辩方职责:使出罪,特定行为发生于特定情形

根据事实和法律,提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。

5.控辩职责比较:公正义务

控方职责:全面公正、全部被告、知无不言言无不尽

辩方职责:片面公正、己方当事人、知无不言言必禁忌

二、概念的意义与作用

1.生活视角

把所有问题弄得一团糟的人,都为错误观念和含混概念所困扰。

——[]J.G.赫尔德著:《论语言的起源》

概念上的模糊不清是一切混乱产生的根源。赢得一场辩论的最佳方式莫过于把持概念与命题的界定权,并随时作出有利于自己的解释。

                                 ——朱国平著:《热象冷观——一种法理性的辨与思》

2.司法视角

1)命题(概念、判断、联结) 利用刑诉法第225条、227条进行法律控辩、事实控辩、证据控辩和程序控辩,运用逻辑学知识对真假命题进行判断。

2)语境(规则、行为、界分)

3)推理(要素、含义、判断) 重视逻辑推理的重要性

3.法条视角

从法学概念的元义、本义、衍义角度,结合具体的语境,对命题进行推理判断。

犯罪构成要减=主体(适格性、从属性)+客体(对象)+主观方面(罪过形态)+客观方面(损害形态或结果)

4.共识视角

1)同一裁判结果

2)同一法律规则

3)同一案件事实

1)(2)(3)均建立在社会公共生活之上,并基于法律职业共同体的构建。

三、命题的归结与选择

1.控辩命题的确定:张三有罪当罚

辩方:张三无罪(或虽有但从减免)

控方:张三有罪(且不得从减免)

待证命题:张三有罪(且不得从减免)?

2.控辩命题的解构:

1)主体:张三是适格主体

2)主观方面:张三具有主观故意

3)客观方面:张三特定行为并致结果

4)客体:张三破坏特性刑法关系

5)违法阻却事由:张三有无正当化事由

3.争议归结:抽取或者转化

我们日常争论的案件事实通过抽取或转化均可以形成如下基本命(论)题:

1)是否刑法意义行为

2)有无刑法因果关系

3)是否责任意义行为

4)刑罚轻重意义若何

4.规范解构:拆解或者演绎

基本命题(元规则):

(1)刑法原则类

2)刑法概念类

3)犯罪构件类

4)归责原理类

    上述命题结合如下基本方法进行拆解与演绎,将会对待决案件进行评价:

1)析解界定内涵外延

2)厘析关联概念关系

3)确立立法元初目的

4)比较冲突价值位阶

四、概念的生成

1.概念的由来及存在依据

“(我曾经把他比做)一个患病的学究,医生劝他吃水果,于是有人把樱桃或杏子或葡萄放在他面前,但他由于抽象理智的学究气,却不伸手拿,因为摆在他面前,只是一个一个的樱桃、杏子或者葡萄,而不是水果?!?span class="caugy">

                                               ——[]黑格尔《哲学史演讲录》IP25

2.概念的进化:

1)表征“普遍共识”与“重叠共识”:约定性、普适性

2)表征主观认知与客观相符:真知性、私人性

3)表征权威规定与权威认可:规定性

4)表征国家制定与国家认可:立法性

五、概念的层次

1.概念的层次:

概念/命题(元义):元初用于表征对象,用于探究立法原义

概念/命题(本义):法条表征对象,用于探究立法原意

概念/命题(衍义):司法考察对象,严格对标立法本义

2.立法本义:罪行法定之“定”

案例1:逃缴“双反”(临时反补贴、反倾销)保证金是否定走私罪

0829终裁自0830反补溯至0430

0926终裁自0830反倾溯至0213

案例2:刑参744W朱丽清走私国家禁止出口物品罪

案件事实:走私白垩纪(约6700-2.3亿年前)鸟类化石

走私文物罪:

12005年全国人大常委会释第2条:既有科学价值的古脊椎动物化石,古人类化石。

2)《古人类化石和古脊椎动物化石?;す芾戆旆ā返?span class="caugy">2条:本办法所称古人类化石和古脊椎动物化石,是指古猿化石、古人类化石及与人类活动有关的第四纪(约248万年前)古脊椎动物化石。

3)走私国家禁止出口的文物......或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的。

走私白垩纪(约6700-2.3亿年前)鸟类化石已经超过了文物的?;し段?。

走私禁止进出口物品罪:刑151.3走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物物品的?!暗取贝聿蝗范?。白垩纪(约6700-2.3亿年前)鸟类已经灭绝,不存在珍稀的问题,同时也不属于制品,是自然形成的。

案例3:刑参828W于润龙非法经营案

未经许可从事非法经营行为,但在审理期间相关行政审批项目被取消的,如何认定?

在本案中,在行政审批项目取消后,个人收购、买卖黄金的行为,不认为构成非法经营罪,那么该文件发布前,个人收购、买卖黄金的行为,在审理时也不应按非法经营罪处理。

3.社会元义:

案例1:赵春华非法持枪案

本案涉案的是枪形物是在射击摊位使用的,该枪形物使用的是塑料弹,而非法持枪的社会元义是改变敌我力量悬殊对比。

案例2:敲诈勒索政府案

本案政府是否是敲诈勒索适格的被害人?朱博士认为,政府不能作为敲诈勒索适格的被害人,属于对象不能犯。原因有三:政府无有被讹之弱;政府无有被讹之短;政务无有被讹之损。

案例3:刑参428W罗扬非法处置查封的财产案

本案中罗扬没有非法占有目的,单纯骗用他人财产的财物的行为不构成合同诈骗罪。区分非法处置、查封、扣押、冻结的财产罪与拒不执行判决、裁定罪的关键就在于行为人是否具有拒不执行法院裁判的目的。

案例4:雅戈尔动物园老虎吃人案

本案主要考察动物园围墙的功能和意义:对外宣誓主权,私域不受侵犯;对内封控老虎。如果他人擅自翻越围墙,造成自身损害,无权要求动物园进行赔偿。

案例5:于欢以杀抗辱案

正当防卫的概念问题:

1)权益比较,正当防卫的本质是两种冲突价值的比较,被害人没有义务与加害人进行权益比较。

2)时机把握:不法侵害正在进行,警察到后不法侵害终止。

3)限度把握:“不得已而采取”,存在一个暴力升级的过程。

4)立法模式:现实状态先罪后减,正当防卫是有罪的。理想状态,先减后罪。

4.司法衍义

案例1:机动车禁入公园之“例外”

哈特:《法律的概念》:“机动车禁入公园之要求”。

儿童玩具车,从设置公园的目的来看,儿童玩具车不属于禁入公园的机动车。

救护车、救火车,从价值位阶的角度看,人的现实的生命危险高于潜在的生命危险。

案例2:村干部涉罪的具体身份

1)贪污主体

2)挪用公款主体

3)受贿主体

4)职务侵占罪主体

5)挪用资金主体

6)非国家工作人员受贿主体

7)诈骗主体

    结合语境,分析村干部在具体活动中的作用,确定其为其他依照法律从事公务的人员,还是属于集体经济组织成员,还是属于一般主体。

案例3:空姐被滴滴司机杀害案

司机:“你很漂亮”(并动手撩开女乘客衣领)因猥亵行拘10日。朱博士认为,罪名的概念是符号,是否成立要看具体的语境情况设立。

案例4:“快播案”王欣之“明知”

控方:“你是否知道用户用你的快播播放器点播淫秽信息?”

王欣:“任何一个视频都能用播放器打开,只要是视频文件都可能被播放器打开?!?span class="caugy">

庭审笔录:“王欣好像有点被问住了,他说,你这个问法有误导?!?span class="caugy">

本案中,控方偷换概念,将行为性的明知偷换成经验性的明知。刑法意义上的“明知”是指向行为的明知而不是源于经验的明知。

六、概念的界定

1.确定维度

案例1:交通违章与交通肇事犯罪归责的逻辑差异

《交通安全法实施条例》第92条:逃逸当事人承担全部责任。

A车正常候灯,B车刹车不及,B车追尾导致死亡,A车未察驶离。本案交警认定是为交通管理秩序计,是行政责任,A车负全责;而为生命财产安全计的刑事责任A车无责。

朱博士认为行政责任和刑事责任是两个不同的概念。

案例2:刑参429E孟广超医疗事故案

孟广超私自制药,擅自加量致人死亡。一审法院判处生产销售假药罪,朱博士认为,生产销售假药罪的犯罪构成要件是危害医药产销秩序;生产批量化;终端用户不确定。但本案中孟广超面对特定的主体,并没有批量化生产药物,仅是没有规范作业,不属于生产销售假药,二审改判医疗事故罪。朱博士认为二审法院认定罪名是正确的。

2.明确标杆

案例1ZC检察院诉OWS侵占雇主财物案

事件一:雇员经过雇主同意后(或者按照惯例)发货22万给买家,买家退货给雇员,雇员销赃。雇员发货是正常行为,买家退货也是正常行为,雇员属于秘密窃取雇主的财物。

事件二:雇员将货物给买家,买家将货款交给雇员,但是雇员没有返款给雇主,雇员属于侵占、贪污雇主的财产。

案例2:同案上诉期间可否累犯——刑参1068WE周崇敏贩卖毒品案

2011年63-2012122日期间周崇敏被判处贩毒刑1.5年,在同案犯上诉过程中间刑罚执行完毕,但事后周崇敏又贩毒被判处1.5年。本案行为人不构成累犯,因为同案犯一直在上诉期间,所以判决未生效,累犯对标判决生效,非“刑罚执行完毕”,因此非累犯,应当数罪并罚,不可轮流相继。

案例3:缓刑犯可否累犯

缓刑犯可累犯:缓刑即附条件不执行,距离赦免较不执行更近。如何比较实刑6个月与判35者犯罪情节与悔罪表现优劣的问题。

案例4:刑参91W包胜芹等故意伤害抢劫案析评正确

陈女与包胜芹离婚,包叫程健和严善辉抢劫陈女,两人将陈女耳朵切掉并抢劫。本案中包是否构成抢劫,虽然包与陈女的财产为夫妻共同财产,但是包对陈的隐产不享有权利,夫妻忠诚义务另论,因此包构成故意伤害和抢劫罪。

案例5:刑参574W杨培珍挪用公款案

利用职务便利将关系单位未到期的银行承兑汇票转让用于清偿本单位的债务,同时将本单位等额的银行转账支票出票给关系单位的行为,不构成挪用公款罪。

3.精准对标——共犯、对向犯、被害人。证人概念的相对性

案例1:形参98W金伪证案

案情:蔡某盗窃金某盗窃5千,金报案被盗6.5万,判诬告陷害罪拘役4个月。

金作为被害人非刑事诉讼之证人、鉴定人、记录人、翻译人等之伪证罪适格主体,该论妨害作证罪。

案例2:有抢夺罪概念之公开盗窃是个伪概念

盗窃者在公开场所盗窃财物被害人,公众知情但是盗窃被害人不知被盗,仍然属于秘密盗窃。

案例3:聚众斗殴犯罪中指向对象的特定性

张三找李四寻仇,王五找赵六寻仇,但是王五将张三当做赵六进行攻击,张三反击。虽然张三意图寻衅滋事,有不法的意图,但是并没与丧失正当防卫的权利。

4.同一标准

案例1:邱兴隆与喻国强互诉诽谤案

偷换概念同质:喻国强说邱兴隆在监狱待过,而邱兴隆是在看守所待过;邱兴隆说俞国强是罪犯,但是喻国强是邱兴隆自诉案件的被告。

捏造事实同构:喻国强说邱兴隆违法犯罪和万勾结;邱兴隆说喻国强别墅烂尾,但实际上是影射俞国强渎职或者低能。

辩解逻辑通约:邱某某指邱、举报万涉邱、依法举报涉邱;龙腾公司指喻、监督烂尾涉喻、依法监督涉喻。

罪量比较失衡:喻国强的诽谤点击未超过5000次,转发未超500次,邱兴隆诽谤点击超5000次,转发超500次。

案例2:刑参629W王江等组织领导参加黑社会性质组织罪

1997年刑法无?;ど√卣?,最高院照2000司法解释新增?;ど√卣?,2002年立法解释取消?;ど√卣?。本案中涉黑案件到底是否要?;ど??2000年司法解释对标1997年刑法属于信息增量性的,2002年立法解释对标1997刑法属于解读性的。

案例3:刑参281W唐胜海杨勇强奸案

强奸基础行为未遂3-10年;既遂3-10年。

强奸升级行为(轮奸)未遂10年以上-死刑;既遂10年以上-死刑。

    这里面涉及一个基础行为未遂与升级行为未遂的问题。

案例4:刑参20W白俊峰强奸案VS刑参51W王卫明强奸案

刑参20W白俊峰强奸案:白某、姚某两人于1994101日结婚,因性格不和,1995227日姚回娘家,并要求离婚,村委会调解,因彩礼争执未成协议。199552日白到姚家索取彩礼,次日姚父令姚回白家,白以已晚为由不回,白后强奸姚两次。期间,村治保主任令姚到村委解决。辽义县法院判决无罪。

刑参51W王卫明强奸案:王某、钱某两人1992年相识,1993年登记,1994年生子,1996年分居并诉离婚,法院判决不同意离婚;1997年王某再诉,判离并送达,因财产与小孩问题保留上诉但未上诉,王某至原住家见到钱某,强奸之。上海青浦法院判三缓三。

七、概念的比较:切割

1.行为属性切割

案例1:钟X涛熊X林诈窝赃者定性(取财根据)

本案的关键问题是行为人取得财物的依据是什么。行为人以暴力为据(向本人)为抢劫罪;行为人以暴力为据(向他人)为绑架罪;敲诈勒索,以揭短相胁。本案中行为人指令被害人(窝赃者)说,我有枪,我是警察你给我钱就回家,不给钱就进看守所,应定敲诈勒索。

案例2:刑参749E蔡苏卫等抢劫案

蔡、赵、余三人劫持胡玉龙强迫其出借2000万,后3天在赌场赢得6550万,偿还胡本息2030万。本案中他们强迫他人出借资金的行为存在着非法占有目的,具有社会可信度,属于抢劫罪。

2.行为后果切割

案例1:刑参242W王元帅邵文喜抢劫杀人案

王某与邵某相约抢劫杀人,将被害人打晕后王某去拿工具,邵某将被害人放走。一审判决判处邵某抢劫15年,杀人无期,王某抢劫无期,杀人死刑。二审判决改判邵某抢劫15年,杀人7年。

朱博士认为应然判决为邵某抢劫15年,邵杀人0年,因为邵属于故意杀人中止,刑法24条:中止犯,无损害,应当免于刑事处罚;有损害,应当减轻处罚。


案例2:刑参783W童莉蔡少英破坏计算机信息系统案

案件事实:童某、蔡某两人见显示端消除违章记录付费,本打算修改公众显示端,但却修改了内部存储库且数据库无法恢复。

判决理由:童蔡二人自以为删除;违章者明知违法风险;被删除数据无法修复。


案例3:刑参514W陆振泉强奸案/刑参834E韦风强奸案

刑参514陆振泉强奸案:“本案被告人的行为是导致被害人溺水死亡的原因,属于刑法规定的强奸罪,造成的其他后果”是错误的。

刑参834E韦风强奸案:“韦风应当知道在当时特定的环境下,是完全放任李某死亡结果的发生,属于强奸造成其他后果的情形”是正确的。

刑参514陆振泉强奸案:“如行为人采取极端残暴的方式,致使目击证人高度恐惧坠楼身亡”是错误的。

3.法律评价切割(属性)

案例1:抢劫(毒品)论处死刑立即执行案

行为人向被害人购买毒品,中间产生争执行为人抢劫毒品。行为人说是因为质量数量产生了价格争执,但是被害人老婆说是产生了赊购争执。若双方是因为产生了价格争执,被害人也存在着一定的过错,有量刑价值;若是因为行为人赊购产生了争执,被害人无过错,无量刑价值。

案例2:交通肇事逃逸的刑法归责

交通肇事行为人基准刑:3年以下;逃逸升格:3-7年;逃逸致死再升格:7年以上。

行为人逃逸:全责;未逃逸:平责。

4.种属关系

案例1:人大代表(者)行为的合法性

大前提:人大代表行为合法

小前提1:郭X安是人大代表

小前提2:于X华是郭X安雇员

结论1:郭X安行为合法

结论2:于X华行为合法

5.附属关系

案例1:涉及黑社会性质组织犯罪追诉时效

关于涉及黑社会性质组织犯罪的诉讼时效问题从黑社会组织行为终了之日起起算。对于退出犯,时效可以从退出黑社会组织之日起计算。

案例2:明经国故意杀人案之被害人过错

十八塘乡政府违法行政,明经国因怒砍杀十八塘乡政府的工作人员卓宇,十八塘乡政府有过错,卓宇无过错。

案例3:无人驾驶许可从属于进口许可

主动驾驶系统从系统入境时已经取得监管部门审查许可启用,行为人酒后启用无罪。因为主动驾驶系统要么无风险;要么风险由车厂承担;要么风险已经行政容许。

6.关联转换

案例1:刑参300W贺喜明逢日亮抢劫案

盗窃、诈骗、抢夺“抗拒”抓捕,抓捕行动可识别,转化为抢劫;抓捕行动不可识别,以盗窃、诈骗、抢夺罪论处。

案例2:军医刘X流侵占病友财物案

案情:护工在病友手术前帮忙收拾衣物时将其钱包上交给了军医刘保管,军医刘交给部队医院保管后医院让军医刘代为保管,军医刘遂侵占财物。

本案中病友和军医刘形式关联实质不关联,病友的财物由部队医院返还,军医刘侵占的是医院的财产。

八、因果关系

1.因果关系的演进

    案例:莫焕晶放火案

自在因A:饰材易着火,房屋封闭毗邻;察觉处置不利。

自在因B:物管、消防、医救不规范。

自为因C:莫某点火;消防不救与封堵通道(片面共犯);见死不救。

自为因D:消防渎职(行政军事责任);物管不利(行政民事责任)

2.因果关系的取舍

案例:家属拒绝施救致死是否致死存“疑”

交通肇事致人重伤,手术生存概率50%,有从无之“疑”;不手术,死亡概率是100%,家属拒签,死亡。

沪闸北区法院(2006)闸刑初字第734

案情:20063181240分许,朱某骑电动自行车,违章撞倒钱某,致其后脑损伤。辩护人认为,被害人的死亡是由于家属转院不当所造成,与被告人无关。法院认定:根据书证验伤通知书、病历卡,认定被害人家属转院符合常情,且手续完备,对此辩护意见不予采纳。

比对:珠海斗门区检察院案,家属拒不签字致被害人手术不能进行。

(与会者观点仅代表自己的观点,并不代表律协观点)

供稿:市律协刑事诉讼法律专业委员会

研讨会视频稍后将上传律师云学院,供大家学习。

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