二手期房买卖的致命因素及风险防范

周争锋 发表于[2018-03-27]

        这是我第三次写关于二手期房买卖合同话题了。
        2016年5月31日第一次写二手期房买卖话题时,主要谈了五个问题:
        1.二手期房买卖合同是合法有效的;
        2.期房发生纠纷也是可以申请人民法院依法查封的,法律术语叫预查封;
        3.买卖二手期房存在查档困难,买家容易买到查封房;
        4.买卖二手期房存在办理房产证时,税务部门没测算出纳税评估价导致纳税困难;
        5.买卖二手期房在房产证没有办理下来的情况下,开发商已经完成初始登记,可以以业主为被告,列开发商为第三人诉讼继续履行。
        2016年8月13日第二次写二手期房买卖话题时,主要谈了三个问题:
        1.买卖二手期房在买卖合同中一定注明业主最迟办理房产证的时间并约定违约责任;
        2. 买卖二手期房要确保业主夫妻二人签字,在合同中约定提前交付房产由买家保持占有状态,并提前办理好物业的交接手续;
        3. 二手期房买卖合同在没有取得房产证的情况下办理首期款资金监管问题,认为在没有房产证情况下首期款监管存在现实困难。
     
        2017年9月广东高院出台《审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》,在第7条中明确出卖人未领取权属证书的买卖合同合法有效。
        在第25条中首次在广东地区确立了房产连环买卖合同纠纷的处理规则,规定“房屋连环买卖均未办理所有权转移登记,最终买受人以其合同相对人为被告提起诉讼,请求协助办理房屋所有 权转移登记的,人民法院可以通知参与房屋买卖的其他当事人作为第三人参加诉讼。被告以及第三人不提出抗辩或者抗辩理由不成立的,可以判决当事人依次办理房屋所有权转移登记。第三人提出的抗辩理由成立的,人民法院可依照合同法第110条第1项的规定驳回最终买受人的诉讼请求?!?
        在第34条第2款中对一手期房和二手期房的买受人诉讼继续履行进行了限制,规定“买受人起诉请求出卖人协助其办理房屋所有权转移登记, 但一审法庭辩论终结前出卖人尚未办理初始登记的,人民法院可以向买受人释明变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失。买受人不变更的,驳回其诉讼请求?!?
        前面已经详细阐述过的观点今天就不在这里说了,今天结合广东高院的裁判指引,主要谈下二手期房买卖合同诉讼继续履行时的致命因素和相关的风险防范措施。
        一、开发商没有完成初始登记,二手期房买受人诉讼继续履行的请求难被支持
        关于未办理初始登记房产如何执行的问题,主要体现在2012年最高院转发住建部的《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》(建法函[2012]102号)。
        该函第二条规定,执行程序中处置未办理初始登记的房屋时,具备初始登记条件的,执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》;暂时不具备初始登记条件的,执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》,并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后,由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记;不具备初始登记条件的,原则上进行“现状处置”,即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状,买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋,后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。
        开发商的房产,迟迟不能办理初始登记这里面可能存在问题,就是规划验收不合格或存在消防验收不合格,法院判决这样的房产继续履行,买受人申请执行后还将面临诸多难题问题。
        为什么不支持买受人这样的诉讼请求,还有一个更重要的理由,就是城市房地产管理法第38条明文规定未依法登记领取权属证书的禁止转让,买受人在购房房产前,应该知道其所购买的房产是没有取得国家物权确认证书,对这里面不能顺利履行的风险应是明知,相应的法律风险应由其自行承担。
        虽然依据合同法的规定,这个房地产管理管理办法的第38条,被认为是管理性规定,不是合同效力性规定,二手期房的买卖合同是有效的,但是合同法第110条的第1款规定合同在事实上和法律上存在不能履行的情况,人民法院不能支持一方继续履行的诉讼请求。
        也就是说虽然我们在法律上认可二手期房买卖合同的有效性,并不能必然得出其可以正常履行的结论,存在事实上和法律上不能履行的情况时,人民法院就不能支持这样的诉讼请求,买受人只能主张出卖人承担违约责任。
        二、二手期房买卖中的致命因素是开发商行使解约权
        在一手商品房的买卖过程中,买受人和银行及开发商之间,有区别于二手房买卖双方和买受人贷款银行的法律关系。
        在一手商品房的买卖过程中,买受人的贷款银行是开发商指定的,开发商对买受人的按揭贷款承担连带保证责任,基本上是阶段性担保,担保到买受人办理房产证之日。在买受人不按期支付房贷,构成违约后,银行不是查封买受人的期房诉讼偿还贷款,而是直接要求开发商承担逾期付款的连带责任。
        开发商作为买受人的担保人在签订保证协议前,一般会让买受人签订,一旦买受人不按期偿还银行贷款,银行解除抵押贷款合同,追究开发商的保证责任后,开发商有权解除双方之间的商品房买卖合同,相关费用在买受人已经支付的房款中扣除的承诺书。
        这样一来在买受人逾期断供,达到和银行在抵押贷款合同中的解约条件后,银行依约行使解约权,解除双方的抵押借款合同,然后扣除开发商在该银行的保证金。留下的是开发商和买受人之间的担保责任追偿问题,开发商在替买受人偿还按揭贷款后,依据和买受人先前达成的协议,也会发函解除合同,解除双方的房屋买卖合同,收回房产。
        为什么现在银行不直接去追一手期房买受人的法律责任,而是要开发商承担担保责任,原因是最高院在2015民申字第766号中用判例的方式确认预抵押没有优先受偿的权利。该判决认为办理预抵押还没有办理正式抵押手续的,抵押权尚没有建立,办理预抵押手续的贷款银行债权和其他债权人的债权平等。
        就算是买受人已经办理了商品房预售合同备案和预告登记,也不能限制作为守约方的开发商依法行使解约权 。
        在广东高院出台《审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第25条款中规定,第三人提出的抗辩理由成立的,人民法院可依照合同法110条第1项的规定驳回最终买受人的诉讼请求。这里说的情况就是,开发商作为该期房上一手的出卖人,作为二手期房买受人诉讼继续履行案件时连环买卖合同纠纷的第三人,参加诉讼,其有充分的证据和理由证明,一手期房的买受人构成合同违约,作为第三人的一手期房出卖人开发商已经依法解除合同的,二手期房的买受人诉讼的继续履行诉讼请求,缺乏法律上的依据,人民法院应驳回继续履行的诉讼请求。
        对期房预查封的法律后果的认识有两个误区:第一,很多人认为办理了预查封以后,开发商不能行使合同的解约权。这是错误的,一手期房的买受人对开发商构成合同违约,开发商可以解除他们之间的买卖合同关系,这时预查封就没有存在的必要了。合同解除导致一手期房买受人失权,物权回归至出卖人开发商,预查封的基础不存在,也应予解除。第二,很多人认为办理预查封的房产,开发商不能办理房产证,这也是错误的理解,预查封不影响开发商给一手期房的买受人办理房产证,只是在有预抵押的情况下,办理出房产证后要立即办理正式的抵押登记手续。
        三、购买二手期房的风险防范
        1.要和一手期房出卖人夫妻双方签订买卖合同,并约定在合同签订给付定金后,出卖人必须提前交房,买受人依据买卖合同合法占有后,一定要维持占有的状态。定金必须是合同上买受人转账支付进预售合同上的一手期房合同权利人的账户,不要第三人代为支付,避免以后举证麻烦。
        2.在合同签订前,需要去登记中心或开发商处,了解下目前初始登记或房产证办理的具体情况,主要是确认可以办理出来房产证,并且要在合同中就办理房产证的具体时间做一个明确的要求,约定下违约责任??梢栽级ê贤┒┒嗌偃漳?,不能确认准确时间的,可以约定开发商取得完成初始登记后多少日内,初始登记可以依法在登记中心查到的。也可以约定本栋楼有其他人办理房产证之日多少日内,出卖人须办理出房产证。实践中,只要开发商给本栋楼的一个业主办理了房产证,其他业主的房产证办理都不会存在问题。
        3.二手期房的买受人在合同签订时要审核出卖人的征信情况,不要购买有断供记录的二手期房。履行过程中碰见一手期房的买受人断供,需要及时和按揭贷款银行沟通,避免银行解除该抵押借款合同,一旦银行解除抵押贷款合同,追究开发商的担保责任,触发开发商的解约条款,二手期房的买受人将诉讼继续履行不能。
        4.需要特别强调的是即便是诉讼继续履行的过程中,在已经办理预查封的情况下,一手期房的出卖人开发商依旧可以依法或依约解除和二手期房出卖人之间的买卖合同, 而这正是二手期房买卖合同的致命因素。
        5.在诉讼过程中一定要维护好银行和开发商的关系,避免因为他们的解约行为,导致二手期房的出卖人失权。要随时做好替断供的二手期房出卖人支付银行欠款的准备,避免触发银行的解约条款。最好的办法就是合同签订时,拿到预售合同的原件和抵押贷款合同的原件,并且让二手期房的出卖人出具公证委托书,授权二手期房的买受人有偿还按揭贷款和赎楼的权限。


——周争锋2018年3月26日写于深圳
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